N信息动态EWS CENTER

北京资深建筑工程律师业务的十个热点问题

来源:北京建筑工程律师网 发布时间:2019-08-29 返回
1.工程质量
为什么说工程质量是一个核心问题了?我们认为工程质量是建筑工程的生命,《建筑法》以及行政法规、建设工程质量管理条例等等,包括建设部的一批部门规章,都把质量作为立法的出发点和主要目的。工程质量主题要比合同是否有效还要重要,为什么这样说呢?如果工程质量合格,即使施工合同无效,但承包人仍然可以向发包人要求计算、要求主张工程款。相反,即使合同有效,但是如果工程质量不合格,承包人也无权取得工程款,因此工程质量是否合格,比合同是否有效高一个层次。

工程质量是承包商、承包人主张工程价款的前提,所以说,不管是诉讼、仲裁还是在诉讼仲裁前向发包人主张计算工程款,作为发包人的北京专业建筑工程律师,要把关,承包人所完成的工程有没有经过最终的竣工验收,竣工验收以后,工程质量是否合格,只有过了这一关,才能进入工程价款的结算程序。


2.工期
工期在建设工程施工合同当中是一个重要的必备的条款,每份建设工程施工合同都会有明确工期,这工期对发包人来讲,有重要的法律意义,如果工期延长,工程不能如期完成,发包人特别是发包人当中的房地产开发商,不能按时进行商品房的预售、现售,不能按时把商品房交给商品房的买房人,从而导致一连串的商品房买卖合同纠纷。因此,这对发包人来说有经济效益和重大的法律意义。对承包人来说,一个合理的工期,也直接影响了承包人经济效益,因为一个工程只有在合理的工期内,经济效益才是最佳,如果是赶工期、故意缩短工期或者应发包人的要求,强行赶工期,那么施工人就会加大自己的生产成本,因为赶工也是需要成本的,如果工期无限制延长,承包人每天就会支出额外的经济费用,如果因为承包商的原因导致工期延长,还会被发包人追究工期的违约责任。因此,作为承包商的北京资深建筑工程律师,要时刻提醒承包商重视工期问题,工期现在往往变成了发包人对付承包商企图少付、拖延支付工程款的惯用手段。
前几年,最高人民法院二审审理过一个案子,发包人与承包人之间为一栋建筑工程施工合同发生纠纷,一审在高级法院,二审在最高人民法院,承包商就是因为工期延误而且没有证据来证明工期延误的原因是发包人的原因,从而导致承包商败诉,工程价款总的只有6000多万,二审法院判决,承包商承担的违约责任达到3000多万,从而导致承包人陷入了经济困境。
去年我代理过案子,现在还没有结束,一个很小的装修工程纠纷,经过鉴定,工程价款在560万左右,当时,合同约定的工期是100天,但由于承包人资金问题以及发包人给出资金的不足,100天当中没有完工,发包人就把承包人赶出施工现场,并且主动向法院提起诉讼,要求承包商承担违约责任,赔偿他的损失,赔偿损失的标准就按照装修的工程(写字楼)日租金标准,赔偿9个月,当然这个标准太高了,为什么?按照我们的理解,即使因为承包商的原因,施工进度不够,100天没有完成,但完成了整个工程的85%,按照这个顺序继续向前,最终延误20天,就会完工,发包人把承包商赶出施工现场,然后慢慢起诉,又不采取措施,减少自己的损失,却索赔9个月的资金,显然在扩大自己的损失。
从这些案例可以看出,在工期的问题上,承包商是弱势一方,只要工期延误了,举证责任首先在承包商,要举证证明工期虽然延误,但不是承包商的过错,是由于发包人的原因引起的,是由于不可抗力引起的,是由于发包人自己分包的第三方施工延缓引起的等原因。只要能证明不是承包人自己的过错,这样才能免除自己的违约责任。
工期已经成为发包人对付承包商的惯用手段。
3、承包合同无效如何结算工程款
有这么一个案例,北京XX建筑公司与开发商签订了承包合同,承包商将一别墅工程发包给建筑商承包,北京建筑公司又将其中的几十栋别墅包给江苏XX建筑公司,双方签订了一份劳务分包合同,约定别墅工程由江苏公司承包施工,材料设备均由江苏公司提供,合同采取固定价每平方米包干,工程施工完毕之后,江苏公司与北京建筑公司产生了结算矛盾,江苏公司主张施工过程中由于工程变更较多,签证的手续不全,如果按照劳务分包合同中包干计算价来计算,严重亏损,因此要求调高价格进行结算,双方产生了矛盾。类似的案子,这几年我代理得比较多。
北京有一司法系统的法院大楼的工程,北京XX建设集团中标以后,又签订一个合同给第三方(丙方)来施工,然后收取10%的管理费,北京的建设集团和丙方签订的合同里,约定价款就按照他和甲方签订的合同价款为依据,他收取固定的利润管理费,他的义务就是帮助、代表丙方,自己向业主要工程款。这种工程转包的现象,在现实社会中,屡禁不止。这种情况下,我们认为承包商与第三方签订的合同性质是无效的。就像我刚刚讲的案例,合同在名义上虽然叫劳务分包合同,但本质是北京建筑公司将别墅工程的主体,整个工程全部由江苏建造公司来承包,他是一个转包行为。我们判断合同有效无效,最重要的是要考察主体机构是由谁来施工的,按照《建筑法》的规定,主体结构工程,必须要由承包人给建设工程施工总承包人亲自完成,如果承包商主体工程不亲自完成,而交由第三方完成,那这个合同肯定是违反法律的,无效的。无效合同的法律后果是什么?无效合同在法律上对当事人没有法律约束力,但作为第三方,他实际投入了人力、物力、劳动,把工程建起来了,他也有相应的合法权益,也要取得相应的工程价款,因此,按照最高人民法院的司法解释,要保护第三方实际施工人的合法权益。按照折价补偿的方式去处理。
怎么进行折价补偿?也就是说根据什么标准来计算工程款?像刚才的案例中,江苏建设公司第一个方案是:合同虽然无效,但可以参照合同约定要求支付价款。在这个案件,因为第三方江苏公司认为他亏损了,不会主动参照这个方案去实施。
第二种案为:要求据实据算,要求按照实际的工程量按照当地的市场价、慎用当地的工程定额进行工程造价的计算,第二种方案计算的结果比第一种方案要好,当然,我们可以在同一个案件中,选择两种方案交次使用。比如说,我刚刚举的案例,某法院的审判大楼工程,实际施工人起诉当时施工总承包商,诉讼请求、工程价款在测算时,同时用了这两个原则和方案,原合同约定的没有涉及变更的那一块,就按照原来合同约定的价格去主张,第二块,在施工过程中发生的涉及变更这一块,因为合同没有约定,就参照据实结算的方法要求增加工程款,两个合起来作为最终主张工程款的总额。
承包商(第三方江苏公司)起诉谁的问题,也有两种方案:
第一种方案是江苏公司作为原告起诉北京建筑公司,起诉违法转包人。理由是双方之间存在着直接的合同关系。
第二种方案就是第三方江苏公司可以直接起诉开发商,起诉工程的业主,并把工程的承包商(北京建筑公司)违法分包人列为共同被告,或者由法院来追加他为本案的当事人,理由是根据最高人民法院的司法解释,原告(江苏公司)与开发商之间虽然没有直接的合同关系,但根据司法解释,特殊合同的相对性,允许实际施工人直接起诉工程的发包人,当然,发包人承担的法律责任对第三方承担的法律责任是有限的,只按照他与工程总承包人之间的合同来计算是否下欠工程款,在拖欠工程款的范围内,对实际施工人承担还款责任。
建设工程纠纷的管辖问题。如果合同里有明确约定仲裁,就按照仲裁条款向仲裁机构申请,进行处理。如果合同里没有仲裁条款,或者仲裁条款无效,那么,建设工程施工合同纠纷由合同履行地或者被告行为地的法院管辖。
建设工程的合同履行地就是施工行为地。通俗地讲,工程在什么地方,就由工程所在地的法院来管辖,当然,这要考虑工程款争议金额的大小来确定级别管辖问题。
这类案子中,还要明确实际施工人的概念。实际施工人在过去的建筑法和相关的部门规章中,没有这个主体概念,随着最高人民法院司法解释的出台,增加了实际施工人的概念,这个实际施工人是与工程的总承包人、分包人并立的,在概念内涵上,不应当与总承包人、分包人概念重复,也不存在交叉,是指转包或者违法分包的合同关系的承包人,一定是无效合同的承包人才是工程的实际施工人。
4、承包人失去完整的工程量能不能主张增加工程款 
什么是签证?没有签证,但承包人已经失去完整的工程量,能不能主张增加工程款?
有这样一个案例,甲方北京XX司法工厂与乙方江苏XX建设集团签订了一份建设工程施工合同,甲方将工厂的综合楼工程发包给建筑公司承包,工程价款采取的是固定总价,承包人签订合同以后,就进场施工,进场之后,发包人提出需要优化设计。因此,又向承包人提交了第二套施工图。承包人就按照第二套施工图进行施工,当初,由于双方关系比较融洽,承包商也提出第二套施工图与第一套施工图之间存在很大图差,图差所产生的工程价款需要增加,这是口头提出的,事后也没有证据证明,一开始,双方关系比较好,发包人就让承包人先做,先施工,不会亏待。
但等工程竣工之后,双方为结算产生了纠纷,发包人认为,合同里订立得很清楚,是固定总价。固定总价的话,在施工过程中,如果有涉及变更,会向你发书面手续。承包人认为,有书面涉及变更的,是在第二套图纸基础上,在施工过程中有涉及变更,并向我签发了涉及变更的通知,这一块据实计算,按照定额、按照市场价。但是第一条图纸和第二套图纸之间图差产生了造价变更,这样的变化要增加工程价款。双方为此就产生了纠纷。
类似的案子近几年我遇到的有4、5起。
那什么是签证?工程签证的法律性质是什么?签证是在工程施工的过程中,承包人与发包人按照合同约定,对费用的支付,工期的顺延、损失的赔偿等双方经过协商所达成的一致协议。双方书面确认的签证就可以成为工程结算和工程价款增加或者减少的凭据,工程签证的法律性质说白了是对原合同的补充,是双方协商一致的结果,是双方的法律书。签证是直接用于工程结算的直接证据。在建设工程施工合同过程中,常见的签证有图纸延误签证、延期开工签证、工期延误签证、合同价款调整签证、工程量计量签证、确定变更价款签证、停工签证等等。
施工图由中标签约时第一套(A套)图纸变成了实际施工中使用第二套(B套)图纸,在这种情况下,虽然没有签证,但已经设计完成的工程量,承包人为此能不能主张增加结算价格300万?我们认为,承包人首先要举证证明第二套部分图纸第一套图纸增加的工程量相比,部分是发包人同意其使用的。
第二,承包人要提供证据证明实际增加的工程量是多少。在本案中,虽然没有签证的直接证据,但承包人可以通过其它证据来确认实际发生工程量。“其它证据”是什么?其它证据就是以书证两套图纸,把两套图纸进行对比,同时建设工程施工的实务,作为客体存在的,某一个部位实际发生量是多少,也是客观存在的一个实务证据。
第三,对于实际发生增加的工程量部分,按照合同约定条款,按照北京市2001年《北京市建设工程预算定额》和同期介入市场信息价,要求据实计算。
第四,案子给承包人和承包人有一个启发:一定要建议或者提醒承包商妥善保管工程的每套施工图。图纸在建设工程领域非常重要,包括跟图纸相关的交接手续。
5、建设工程承包人如何参与工程造价鉴定
工程造价鉴定往往是在诉讼或者仲裁过程中,由法院或者仲裁庭委托据由工程造价专业知识和专业资质的咨询机构对涉案的工程按照一定的原则、方法进行科学的计算,做出一个关于价格方面的书面的结论。
工程造价的程序目前没有一个法律明文规定,在《证据规则》里有零星的提示。我认为,作为承包商的律师或者发包人的律师,我们在这个过程中要关注工程造价鉴定申请的时间,什么时间提出的申请,要关注工程造价鉴定是由发包人提出来还是由承包人提出来的。特别是在哪些情况下,需要申请工程造价鉴定,哪些情况不需要工程造价鉴定。我们作为的北京建筑工程律师,要进行总结,因为没有成文的规定,没有哪个法律、部门在文件上有规定。我认为,下列情形是不需要进行工程造价鉴定的:
1.固定总价合同。司法解释第22条做了原则性的规定。
2.双方当事人已经办理了结算,签订了书面协议的,一方如果提出要鉴定,不应该进行。
3.合同里有特别约定的,发包人收到承包人的单方结算书,逾期不予答复就视为认可的情况下,也不应该进行鉴定。
另外,作为专业律师,要关注工程造价鉴定的原则与方法的确定,要关注是进行全面的造价鉴定,还是进行部分的造价鉴定。这在案件的过程中,往往成为争议的焦点。
如何运用据实计算原则?按照合同约定建立与参照当地的市场行情审价鉴定,如何进行确定。
我们作为工程专业律师要关注在工程造价鉴定过程中,鉴定的资料如何进行确定。用于工程造价的资料范围多大?确定哪些资料可以用于工程造价鉴定,确定的主体是谁,是法律还是审价机构。我们发现,在审价过程中,对涉及案件事实争议的认定,鉴定机构往往越权行使了法院部分权力,比如说认定事实的权力应该是合议庭的权力。在审价过程中,有一方当事人在法庭没有举证的证据,到审价过程中,直接交给了审价机构,审价机构不做区别,就直接用于工程造价鉴定的资料,这是错误的。